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張正乾

律所:瀚宇律師事務所

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律師簡介:

    張正乾律師, 張正乾,湖北大冶人,中國社會科學院研究生,中國政法大學國際法學院在職博士。張正乾律師先后社會兼職:深圳市律師協會維權委員會委員,廣東省律師協會執業糾紛調處委員會委員,《律師與法制》雜志副理事長,《行政法學研究》編委,中華全國律師協會行政法專業委員會副主任、執委會執行主任,現為廣東瀚宇律師事務所主任、中國行政法學理事會理事。 業務專長:訴訟(仲裁)代理/項目顧問與談判 典型案例:①代理泰國x x公司,訴深圳市政府有關部門......更多介紹

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讓我歡喜讓我憂—寫在《政府信息公開條例》施行時
2014年01月13日  張正乾律師

【本文刊登于《中國律師》,作者:張正乾】

《中華人民共和國國家賠償法》的實施, 是確立我國國家承擔賠償責任的里程碑, 當時盛贊不絕;然而14年過去了,當初的盛贊被質疑所代替,甚至被嘲諷為“不賠償法”。今年“ 五一”實施的《中華人民共和國政府信息公開條例》(下簡稱《條例》), 被稱為是有利于公眾實現其知情權、參與權、監督權及其他合法權利的我國政府信息公開建設的里程碑和新氣氛, 同樣贏得了喝彩,然而此條例雖然在形式上是法治的進步,但實質內容上卻差強人意。

政府信息公開的理想目標

政府是接受公眾委托實施行政事務管理的組織, 本應該把掌握的信息向公眾公開, 根據“ 以公開為原則, 不公開為例外” 的原則, 與公眾平等享有和使用。因為公眾行使民主權利, 參與政府事務的管理, 首要的前提, 必須是公眾要有對政府信息的了解和掌握, 即知情權得以充分滿足, 然后, 才有參與權、監督權的實施。現代法治政府的構成路線圖就是: 政府向公眾公開掌握的信息滿足了公眾的知情權, 反過來, 公眾在獲得政府的決策行為的信息后, 對政府行政行為是否得當會作出判斷或評價或要求, 這種判斷或評價或要求, 表現了公眾的“參與”與“監督”,也形成了公眾與政府之間的互動。這種互動會產生活力和動力, 在這種良性互動中, 政府運作中的效率被提高; 政府運作中的腐敗不能滋生。所以,法學界,特別是行政法學界,一直強調公開行政行為及其過程,是法治政府的標志。“5·12”汶川大地震后, 國內外在13天內捐得物款261.01億人民幣。這是一次政府及時向社會公布了地震實情信息, 民眾積極行使參與權的成功范例。

2004年國務院頒布了建設我國政府的基本目標和步驟,這份綱領性文件就是《全面推進依法行政實施綱要》。該《綱要》規定:“推進政府信息公開, 除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的事項外, 行政機關應當公開政府信息, 對公開的政府信息, 公眾有權查詢, 行政機關應當為公眾查詢政府信息提供便利條件。”“提高行政管理透明度”,“行為規范, 運轉協調, 公正透明, 廉潔高效的行政管理體制基本形成”成為法治政府的理想目標。

政府信息公開中的知情權

我國憲法沒有直接確認知情權,但國務院在2004年的《全面推進依法行政實施綱要》中,首次提到知情權:“要嚴格遵循法定程序, 依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。”從此, 在行政法治領域的立法中開始重點直接或間接體現公眾知情權。公眾能獲得信息的多少, 決定著知情權實現的多少。

《條例》在第15條、第16條規定, 在各級政府網站、政府公報、新聞發布會、報刊、廣播、電視等媒體, 或者檔案館、公共圖書館的專門信息查詢處, 均可獲得政府機關主動公開的政府信息。這些政府信息發布的主體, 一般為行政機關、法律法規授權的具有管理公共事務職能的單位或相關公共事業單位。《條例》第9條、第10條、第11條、第12條的內容, 共同構成了政府機關主動公開政府信息的范圍。涉及到的領域有:行政法規、規章和規范文件的全部; 國民經濟與社會發展規劃;國民經濟與社會發展統計數據;政府及部門的財政預決算; 行政事業收費標準、依據;政府采購;行政許可事項;重大建設項目批準實施;醫療、教育、扶貧、社會保障;突發公共事件;環境保護;公共衛生、安全生產、食品藥品、產品質量的監督等等。此外, 根據《條例》第9 條第4 項的規定“ 其他依照法律、法規和國家有關規定應當主動公開的”,也屬主動公開的范圍。比如,《行政處罰法》中規定, “對違法行為給予行政處罰的規定必須公布, 未經公布的, 不得作為行政處罰的依據。”還有《檔案法》規定:“國家檔案館保管的檔案, 一般應自形成之日起滿30 年向社會開放。”以及散見其他法律法規中已規定可以公開的內容, 均為政府機關應主動公開的政府信息。

此外, 公民、法人或其他組織可申請獲取政府公開信息。《條例》第13條規定, 除第9條至第20條中規定的行政機關主動公開而獲取政府信息, 還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要申請獲取相關政府信息。國務院2008年4月29日的《<中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見》第14條規定:“行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息,可以不予提供) ”。

政府信息公開的幾類具體行政行為

《條例》在第3條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的, 可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”但從整個《條例》的條文及我國目前的法律法規所體現出的法律原則看, 可歸納如下幾類行為:

一、行政機關主動公開或依申請公開的政府信息不及時、不準確, 包括隱瞞不報, 或者輕報, 或者錯報, 或者亂報的。《條例》第6條規定: “行政機關應當及時、準確地公開政府信息。” 與之相應的法律法規都有及時準確的要求, 如《突發事件應對法》規定:“有關人民政府及其部門作出的應對突發事件的規定、命令, 應當及時公布。”“可以預警的自然災害、事故災難或者公共衛生事件即將發生或者發生的可能性增大時,縣級以上地方各級人民政府應當根據有關法律、行政法規和國務院規定的權限和程序, 發布相應級別的警報, 決定并宣布有關地區進入預警期, 同時向上級人民政府報告, 必要時可以越級上報,并向當地領導和可能受到危害的毗都或者相關地區的人民政府通報。”“履行統一領導職責或者組織處置突發事件的人民政府,應當按照有關規定統一、準確、及時發布有關突發事件事態發展和應急處置工作的信息。”再如《國家突發公共事件總體應急預案》中規定:“突發公共事件的信息發布應當及時、準確、客觀、全面。”對信息公開的及時與準確, 是政府信息的重要原則, 有了及時與準確, 才有可信性。

二、公開的政府信息侵犯了公民、法人或者其他組織的隱私或商業秘密的。《條例》第14條規定:“行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。”我國國家秘密由《保守國家秘密法》界定, 商業秘密則由《反不正當競爭法》確定。由于我國憲法只有抽象的人格權保護及最高人民法院司法解釋中通過人格權對隱私權進行間接保護外, 目前沒有專門的法律來規定隱私權的構成及保護范圍。這會給政府信息公開侵犯隱私權帶來一定判斷上的難度。但保護國家秘密、商業秘密和個人隱私這是當然的共同價值觀,行政機關在公開信息時應當依法遵守。

三、申請政府信息公開時,行政機關不受理、不回復,或者未按要求的形式提供的。《條例》第24條規定:“行政機關收到政府信息公開申請, 能夠當場答復的, 應當當場予以答復。行政機關不能當場答復的, 應當自收到申請之日15個工作日內予以答復; 如需延長答復期限的,應當經政府信息公開工作機構負責人同意,并告知申請人延長答復的期限最長不得超過15個工作日。”如果不在法定期內提供或說明不提供的理由, 將會構成行政不作為。

政府信息公開中的救濟權

《條例》第3條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的, 可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”即申請行政復議或者提起行政訴訟, 由當事人選擇,申請行政復議不是提起行政訴訟的前置。

提起行政復議申請。《行政復議法》第6條規定的行政復議范圍很廣泛, 只要公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了自己合法權益的行為, 均可提出行政復議申請, 包括抽象的行政行為也被納入行政復議的審查范圍。所以, 對《條例》中政府信息公開中的具體行政行為可申請行政復議, 還可對具體行政行為中所依據的有關規定進行附隨審查。

提起行政訴訟。《行政訴訟法》規定的受理案件范圍,應該是概括肯定+ 列舉肯定+ 列舉否定。可是, 在司法過程中, 往往只理解成列舉肯定+ 列舉否定, 即, 只看第11條第1款和第12條, 沒有看第2條和第11條第2 款, 其中第11條第1款列舉的范圍, 僅涉及財產權和人身權兩個方面, 沒有政府信息公開中可能的幾類行為。如果按《行政訴訟法》第11條第1款列舉的受案范圍, 無法提起行政訴訟, 但在《行政訴訟法》第2條:“公民、法人或者其他組織認為行政機關的行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益, 有權依照本法向人民法院提起訴訟。”以及第11條第2款:“除前款規定外, 人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”正好與《條例》第3條規定與《行政訴訟法》第2條、第11條第2款相街接。

特別提到,對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息而提起行政復議申請的審理時, 我國可以采取不公開的單方審理方式。通常說的不公開審理, 指訴訟控辯雙方當事人和審理人員三方參與, 不允許旁聽。而不公開的單方審理, 除不允許旁聽, 就連申請人也不能出席,只能讓控制政府信息的行政機關參與, 拒絕申請人、第三人查閱被申請人提出的答辯, 作出具體行政行為的證據、依據和其他相關資料。但是, 在行政訴訟程序中, 即使涉及到商業秘密或個人隱私, 沒有不公開單方審理的規定,所以, 在對政府信息工作中的具體行政行為,是提起行政復議申請, 還是提起行政訴訟,對復議審理與訴訟審理方式的考慮很有必要。

政府信息公開中的擔憂

擔憂一:法律原則與立法目的。首先表現在“以公開為原則,不公開為例外”的信息公開普遍原則, 沒有寫入《條例》中。兩百多年前, 瑞典開始有了政府信息公開, 接著, 美國、英國、加拿大、南非、日本、韓國等50 多個國家或國際組織, 都陸續加入了政府信息公開的行列。在這些信息公開法中, 都體現了“以公開為原則, 不公開為例外”的原則。兩百多年后, 我國廣州市政府最早以行政規章的形式, 實施政府信息公開。截止2006年, 31個省、自治區、直轄市政府; 15個副省級城市; 36個中央部委均已建立了政府(政務)信息公開制度或規范文件。我國最早的政府信息公開的廣州市,在規定中明確寫入了這一原則。隨著《條例》“五一”的實施, 地方規定的這一原則, 都會被刪除, 使得政府信息公開不僅把國家秘密、商業秘密和個人隱私作為例外不公開, 還很可能加入其他內容。從《條例》第1條的立法目的, 筆者得到了印證:“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息, 提高政府工作的透明度, 促進依法行政、充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用, 制定本條例。”如果不是對人民群眾生產、生活和經濟社會活動有服務作用, 是否可以不公開 我國最早的廣州市政府信息公開規定的目的中有:“為保障個人和組織的知情權、規范政府信息公開, 增加政府活動的透明度, 監督政府機關依法行使職權依據有關法律、法規的規定, 結合本市實際, 制定本規定”, 兩者相比, 在立法目的上差別很大。”

擔憂二: 保密部門確定公開信息。我國的《保守國家秘密法》、《檔案法》屬國家法律,《條例》屬法規, 自然法律效力高于法規。法律效力高于《條例》的《保守國家秘密法》和《檔案法》中的許多規定, 與《條例》有不少沖突, 如果《保守國家秘密法》和《檔案法》的相關規定不作相應修改,《條例》的實施就有困難。《條例》第14條規定: “行政機關應當健全政府信息發布保密審查機制, 明確審查程序和責任。行政機關在公開政府信息前, 應當依照《保守國家秘密法》以及其他法律、法規和國家有關規定對擬公開的政府信息進行審查。行政機關對政府信息不能確定是否可以公開時, 應當依照法律、法規和國家有關規定報有關主管部門或者同級保密工作部門確定。”“報有關主管部門或者同級保密工作部門確定”。除“ 行政機關報......保密工作部門確定”有語言邏輯上的不妥之處, 明顯有“保密工作部門確定” 信息是否公開, 有宜緊勿松的傾向。

擔憂三: 在申請獲取政府信息中多處模糊。第一、條件模糊。“公民、法人或其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要, 向國務院部門、地方各級人民政府及縣以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。”這里“ 以自身生產、生活、科研等特殊需要”作為申請條件。《條例》的申請登記規定:“政府信息公開申請應當包括下列內容: (一)申請人的姓名或者名稱、聯系方式; (二)申請公開的政府信息的內容描述; (三)申請公開的政府信息的形式要求。”這一條與上述“申請條件”結合一起看, 申請人只要認為是“自身”的“生產、生活、科研等特殊需要” 即可。看上去申請人的條件很廣,但有了“ 自身”的“特殊需要”,就容易感到模糊。今年4月29日,國務院《關于施行< 中華人民共和國政府信息公開條例> 若干問題的意見》中規定:“行政機關對申請人申請公開與本人生產、生活、科研等特殊需要無關的政府信息, 可以不予提供。”顯然這對《條例》的申請條件與申請人的關系作了明確,但仍有“特殊需要”這層模糊的面紗。《條例》規定:“行政機關公開政府信息, 不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”,對于“國家秘密、商業秘密和個人隱私”的法律概念容易明晰,但對于“公共安全、經濟安全和社會穩定” 這些不確定的法律概念, 給依申請公開政府信息范圍(包括主動公開政府信息), 又蒙上了一層模糊的面紗。第二、請求權的模糊。《條例》從政府機關公開政府信息的主導性作用規范政府信息公開的行為,沒有直接規定公民、法人及其他組織對政府信息的請求權利。

我國《國家賠償法》實施了14 個年頭, 因之前賠償標準之低, 獲得賠償標準之嚴, 被有人認為“國家賠償法”是“國家不賠償法”。如果政府信息公開過程中, 將“涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私”部分正當地不予公開后,再加上“行政機關不能確定是否可以公開” 的部分交由“同級保密工作部門確定”的緊縮; 然后,又加上“自身生產、生活、科研特殊需要”和行政機關公開政府信息不得危及“公共安全、經濟安全和社會穩定”等模糊概念,是否會出現“政府信息公開條例變為政府信息不公開條例”的現象 但愿筆者的擔憂是虛驚一場。



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文章來源:張正乾律師
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